Juridisk Tidskrift 3/2001-02

Recension

 

Karin Lundström, Jämlikhet mellan kvinnor och män i EG-rätten. En feministisk analys. Ak. avh. Iustus Förlag. Uppsala 1999.

Susanne Fransson, Lönediskriminering. En arbetsrättslig studie av könsdiskriminerande löneskillnader och konflikten mellan kollektivavtal och lag. Ak.avh. Iustus Förlag. Uppsala 2000.

Lotta Lerwall, Könsdiskriminering. En analys av nationell och internationell rätt. Ak.avh. Iustus Förlag. Uppsala 2001.

 

Tre avhandlingar om könsdiskriminering inom loppet av ett par år – på tillsammans över 1 400 sidor – vittnar om explosiva förväntningar på europeisk och svensk jämställdhetslagstiftning. Författarna har en stark tro på diskrimineringsförbud som medel för jämställdhet i arbetslivet. Karin Lundström och Susanne Fransson tillämpar modern feministisk teori, deras främsta ambition är att avslöja och synliggöra mekanismer inom rättssystemet som motverkar den jämställdhet som är fastslagen i rättighetsförklaringar och lagstiftning. De avsäger sig båda uppgiften att skapa klarhet om gällande rätt. Lotta Lerwall däremot betonar att hon inte har skrivit ”i ett kvinno- eller genusperspektiv”. Hennes syfte är inte att undersöka hur socialt och kulturellt betingade könsroller påverkar synen på begreppet könsdiskriminering eller att analysera bakomliggande maktstrukturer. Hon vill i stället klargöra vad könsdiskriminering är enligt gällande rätt, vilket kräver bland annat en noggrann begreppsutredning. Först när dessa förutsättningar är klarlagda ”kan det bli aktuellt att anlägga ett genusperspektiv på dem”.

Lerwalls avhandling är mest användbar för dem som ska tillämpa rättsreglerna men även, vill jag hävda, för var och en som vill förstå de bakomliggande motiven och bedöma hur långt diskrimineringsförbudet är användbart för sitt syfte. Den täcker alla sidor av könsdiskriminering i både folkrätten, EG-rätten och den svenska jämställdhetslagen, medan Lundströms avhandling gäller enbart EG-rätten och Franssons gäller köndiskriminering enbart i fråga om lön. Lerwall följer en klar och logisk disposition, argumenterar och skriver väl. Hon reder ut frågor om direkt och indirekt diskriminering, om bevisbördans fördelning, om betydelsen att uppsåt, om positiv särbehandling, om förhållandet mellan rättsregler och kollektivavtal – allt sådant som är centralt i den svenska diskussionen. De två andra avhandlingarna finns i Lerwalls litteraturlista, på några punkter polemiserar hon. Det ligger i hennes resonemang att Karin Lundström och Susanne Fransson börjat i fel ända: innan man tolkar rätten i ett genus- eller maktperspektiv, måste man veta vad den innebär.

   

Vilken kunskap om rättssystemet hjälper oss feministisk teori att hämta fram? Karin Lundström bekänner sig till en poststrukturalism som, inspirerad av Jacques Derrida, ifrågasätter tron på en allmängiltig sanning och en objektiv, rationell kunskap. Av teorin följer att orden kvinna och man inte har ”någon universell och evigt giltig betydelse” och att vi kan befria oss från det omöjliga valet mellan att betrakta kvinnor som väsentligen lika eller väsentligen olika män. Den klassiska motsättningen mellan likhetsfeminism och särartsfeminism kan vi därmed lägga bakom oss. Derrida har visat att ordparet man-kvinna liknar en rad dikotomier, där det första ledet betecknar något högre eller överordnat: förnuft-känsla, själ-kropp, form-materia, kultur-natur, sol-måne. ”Det maskulinas överordning och det femininas underordning blir därmed en könsordning som skapas och ständigt återskapas genom språkets logik.”

Att könens särskiljande och den maskulina normens överordning inte bara är ett arv från det förflutna utan något som reproduceras i varje ny generation är en viktig del av den feministiska teorin. Den finns också i Susanne Franssons avhandling. Forskning utifrån denna teori växer fram i ett konfliktperspektiv. Könsdiskrimineringen är strukturell, en del av det härskande systemet. Manssamhället omger sig med dolda men effektiva skyddsmekanismer. Tusen sinom tusen små beslut, styrda av ”självklara” värderingar, verkar i samma riktning utan någon synlig inbördes samordning, ”ungefär som bäckarna följande tyngdlagen småninom levererar vattenflöden till havet”, för att citera kvinnoforskaren Gunnar Qvist. Att synliggöra dessa dolda mönster, att avslöja osakligheten i förment rationella motiv bakom rådande könsordning, är den feministiska forskningens bidrag till kampen för jämställdhet.

I sitt huvudkapitel om målen i EG-domstolen genomför Lundström ”en analys för att tydliggöra en struktur i argumentationen” med en ”poststrukturell lingvistisk metod”. Hon ger stort utrymme åt generaladvokaterna, vilkas texter oftast innehåller fler argument än domarna. Fransson frågar: ”Vilka är grunderna för den juridiska argumentationen?” Hon anger som ett av sina syften att ”visa på könsmässiga makthierarkier i det arbetsrättsliga systemet” och formulerar hypotesen ”att EG-domstolen i sin juridiska argumentation är bunden av rådande könsstrukturer”. Båda författarna försöker med andra ord påvisa samband mellan juridiska argument och en manlig dominans bland de bestämmande. 

Förutsätter inte en sådan ambition att författarna själva har en ståndpunkt i fråga om gällande rätt eller i varje fall en norm för könsneutral argumentering, utifrån vilken det går att avgöra när någon resonerar med manligt färgade glasögon? Men både Lundström och Fransson är kritiska mot tron på en objektiv eller neutral sanning, allmänt skeptiska, förefallet det, mot sökandet efter gällande rätt. Vad avses med termen könsneutral, frågar Fransson. ”Att inte vilja se verkligheten, att kvinnor och män har olika livsvillkor, innebär att en norm upprättas om vad som är neutralt utifrån rådande värderingar.” Begreppet könsneutral måste ändå vara ett centralt instrument för den analys Fransson velat göra. Om begreppet relativiseras, leder undersökningen bara till att den ena partiska argumenteringen ställs mot den andra.

Båda författarna är stränga i sina omdömen om rättsordningen. Lundström menar i sin sammanfattning att EG-rätten om könsjämlikhet kan ses ”som ett medel att begränsa och kontrollera kvinnors rättigheter relativt mäns rättigheter”. Män tilldelas ”en överordnad status med fler, bättre och mer omfattande rättigheter än kvinnor”, en följd av att EG är skapat av och för män. I domstolens och generaladvokaternas argumentation har kvinnliga subjekt definierats som ”en slags ekonomiskt handikappade halvsubjekt”. Kvinnors ansvar för hem och familj framställs som ”en allmänt accepterad och evigt oföränderlig social realitet med karaktär av naturfenomen”. Fransson anser att rättstillämpningen är ”systembevarande” i förhållande till den härskande könsordningen. ”Domstolarnas justifiering av diskrimineringens logik upprätthåller stabiliteten på arbetsmarknaden”, skriver hon. När Arbetsdomstolen dömde Kumla kommun för könsdiskriminering var bevisprövningen ”saklig och neutral, men i Barnmorskemålet … rämnar idealet och argumentationen blir synnerligen, och explicit, systembevarande”. Hon skriver i sammanhanget om ”fiktionen att det går att fastställa vad som är rätt” och säger på tal om rättskulturen i domstolarna: ”Argumentationens kvalitet är i vissa fall undermålig och framstår som uppenbart ologisk. Detta menar jag är tydligt i Barnmorskemålet…” Hon liknar Arbetsdomstolens argument vid kejsarens nya kläder. Hypotesen att könsordningen styr rättstillämpningen finner hon alltså bekräftad.

Författarna har starka uppfattningar om hur domstolarna borde argumentera och döma, även om deras huvudsakliga ambition inte är att fastställa gällande rätt; det är genom att påvisa avvikeler från den rätta normen de vill göra troligt att domstolarna har styrts av genusordningen. I praktiken besvarar de i stor utsträckning samma frågor som Lerwall. I vad mån påverkar den feministiska utgångspunkten deras uppfattning om  diskrimineringsförbudets innebörd? En jämförelse mellan avhandlingarna på några punkter ger en viss vägledning.

Könsdiskriminering kan enligt EG-rätten vara direkt eller indirekt. Med indirekt diskriminering menas tillämpning av till synes neutrala bestämmelser, kriterier eller praxis som missgynnar betydligt fler per personer av det ena könet än det andra, såvida inte bestämmelsen (etc.) är lämplig och nödvändig och kan rättfärdigas av objektiva skäl som inte har med kön att göra. För den klagande är det gynnsammare att anses direkt diskriminerad, eftersom beviskravet blir mindre betungande. En brittisk arbetsgivare avvecklade särskilda kvinnolöner men införde i stället lägre löner för deltidsanställda. En klagande ville då att diskriminering av deltidsanställda skulle likställas med könsdiskriminering och alltså anses som direkt diskriminering. Karin Lundström ägnar ett långt kritiskt avsnitt åt generaladvokatens och domstolens motsatta uppfattning. Om det styrkts att heltids- och deltidsanställda utförde samma arbete borde det enligt henne följa ”att käranden utsatts för direkt lönediskriminering”; arbetsgivarens motbevisning om löneskillnadens lämplighet och nödvändighet (etc.) skulle då försvåras eller omöjliggöras. Att även en minoritet av deltidsanställda män drabbades av den lägre lönen borde inte hindra att könsdiskrimineringen anses vara direkt. Det var just här könsordningen visade sig: domstolen tolkade lagen ”med utgångspunkt från män”, menar Lundström.

Fransson har samma uppfattning. När den könsdiskriminering som har formen av särskilda deltidslöner betecknas som blott indirekt avindividualiseras särbehandlingen, ”kön osynliggörs i processen”. Domstolens argumentering i ett sådant mål betecknar Fransson som formalistisk. 

Lerwall däremot menar att särbehandling av deltidsanställda inte automatiskt kan innebära könsdiskriminering. ”Diskriminering av deltidsanställda kan inte vara direkt könsdiskriminering, eftersom det direkta sambandet föreligger mellan särbehandling och deltidsarbete och inte mellan särbehandling och könstillhörighet.” Så resonerade domstolen, och det är väl just för situationer av denna karaktär som även indirekt diskriminering förbjudits. Lundström kan inte sägas ha styrkt att lagen tillämpas utifrån en manlig norm.

Fransson hävdar att EG-domstolens sätt att tolka indirekt diskriminering gör lönediskriminering ursäktlig och att likalöneprincipen därmed har utvecklats i en riktning som befäster rådande värderingar på arbetsmarknaden. Lerwall skriver att detta är en missuppfattning, bestämmelsen om indirekt könsdiskriminering ”innebär ett utökat skydd mot diskriminering jämfört med tidigare”.

Vid indirekt diskriminering krävs statistiskt bevis på att väsentligt fler av det ena könet än av det andra berörs, vilket förskjuter perspektivet från individuell till kollektiv rättvisa. Samma verkan har EG-regeln att likalöneprincipen ska gälla även vid likvärdigt arbete. I Sverige har frågan om helt väsenskilda arbetens likvärdighet prövats i mål, där det gällt att jämföra arbete som barnmorska med arbete som laboratorieingenjör respektive medicintekniker. EG-domstolen har inte haft något likartat mål men har gjort vägledande uttalanden i andra mål och som svar på frågor från nationella domstolar.

En arbetsgivare kan inte freda sig enbart genom att säga att lönesättningen är individuell eller att lönerna är bestämda i kollektivavtal, men EG-domstolen medger att hänsyn till ekonomi, marknadsläget för olika slags arbetskraft, kollektivavtal, ålder,  utbildning och annat kan utgöra en saklig grund för olika löner. Arbetsdomstolen har uttalat att arbetsmarknadsparternas värderingar bör tillmätas stor betydelse när det gäller att avgöra om två arbeten är likvärdiga. Fransson menar att dömandet därigenom blir systembevarande, att det legitimerar lönesättning efter den på arbetsmarknaden och i förhandlingssystemet härskande manliga normen. Vägledande borde i stället vara diskrimineringsförbudets syfte, som är att avskaffa all könsdiskriminering. Hon syftar till ett radikalt systemskifte och påpekar att diskrimineringsförbudet rymmer en dynamik som kan ”hota stabiliteten på arbetsmarknaden och leda till koas i lönebildningen”. Det är den dynamiken hon vill utlösa.

De som förespråkar en radikal tillämpning av diskrimineringsförbudet har ofta lutat sig mot EG-rätten, som framställts som strängare mot arbetsgivarna än svenska regler. EG:s bevisbördedirektiv 1997 innebär en skärpning i jämförelse med vad som förut gällde i Sverige. Käranden måste göra antagligt att könsdiskriminering föreligger, svaranden har sedan att styrka att så inte är fallet. En del domar i EG-domstolen har använts som argument för en bred tillämpning av likalöneprincipen i svensk rättspraxis. Det gäller till exempel domstolens uttalande i ett mål 1988 att likalöneprincipen gäller varje lönedel för sig. Domstolen har också sagt att det måste gå att avgöra om två arbeten är likvärdiga, även om det inte finns ett gemensamt utvecklat system för arbetsvärdering.

De tre avhandlingarna ger emellertid sammantaget en motsatt bild, EG-rätten är inte så avancerad och konsekvent i sin omsorg om jämställdheten som den utmålats. Det är tillåtet att genom en lag helt utesluta det ena könet från ett visst yrke, vilket inte går för sig i Sverige. EG-rätten är mer restriktiv än svensk rätt mot så kallad positiv särbehandling, visade det sig i fråga om ”Thamprofessurerna”. När det gäller lönediskriminering anser EG-domstolen att det krävs en verklig jämförelseperson hos samma arbetsgivare; det räcker inte med en hypotetisk jämförelseperson, som enligt jämställdhetslagen efter den senaste ändringen. Ingressen till bevisbördedirektivet ger de nationella domstolarna rätten att bestämma hur högt beviskraven ska ställas. EG-domstolen fäster vikt vid arbetsgivarens rättssäkerhet, en aspekt som den svenska lagstiftaren tagit lätt på.

EG:s likalöne- och likabehandlingsdirektiv tillkom på sjuttiotalet, när idén om en radikal utjämning av manliga och kvinnliga roller i arbetsliv och familjeliv tedde sig främmande i så gott som alla medlemsländer. Pensioner, socialförsäkringar, skatter och mycket annat var anpassde till ett traditionellt familjemönster och en könssegregerad arbetsmarknad. Många fackföreningar värnade om manliga yrkesmonopol eller begärde att lön skulle bestämmas av försörjningsbördan. Ökat välstånd hade inte medfört någon väsentlig inkomstutjämning mellan män och kvinnor. Gemenskapsrättens diskrimineringsförbud var naturligtvis ett välkommet instrument för att bryta upp sådana strukturer. I första hand gällde det att hindra öppen och direkt diskriminering av kvinnor. För att förbudet inte ska kunna kringgås har man i direktiv och rättspraxis, efter amerikanskt och brittiskt föredöme, också förbjudit indirekt diskriminering. I båda fallen har det gällt att råda bot på svårartade orättvisor. Reglerna ska emellertid tillämpas i ett marknadsekonomiskt system med stor frihet för enskilda företag och en legitim roll för kollektivavtalsparterna. Diskrimineringsförbudet är riktat mot ”könsordningen”, inte mot samhällsordningen i vidare mening. Att dess tillämpning i domstolarna är systembevarande i förhållande till avtalssystemet och arbetsmarknadens organisationer bör inte betraktas som ett fel. Domar som rubbar stabiliteten på arbetsmarknaden eller utlöser ”kaos i lönebildningen”, enligt Franssons vision, ligger inte i linje med lagens ändamål.

 Sverige har nått längre i jämställdhet än så gott som alla andra EU-länder, men arbetsmarknaden fortsätter att vara starkt könssegregerad. Kvinnor söker sig till vård- och serviceyrken, främst inom den av budgetbekymmer plågade offentliga sektorn, medan män föredrar tekniska och ekonomiska yrken inom privata, självfinansierande företag. Män sprider sig jämnare över arbetsmarknaden än kvinnor. Kan de skillnader i lön som blivit resultatet utjämnas utan att man först övervinner  segregationen? Det anser Susanne Fransson: ”Att bryta upp den könssegregerade arbetsmarknaden är ett mål i sig, men inte en nödvändig förutsättning för ett förhandlingssystem utan könsdiskriminerande lönesättning.” Hon menar att ”det huvudsakliga problemet är de vattentäta skotten mellan avtalsområdena”. Eftersom avtalssystemet på arbetsmarknaden visat sig ineffektivt när det gäller lika lön för likvärdigt arbete, vill hon att diskrimineringsförbudet ska tillämpas oberoende av gränserna mellan yrkes- och kollektivavtalsområden. Den tanken har också i hög grad präglat de senaste ändringarna i jämställdhetslagen. Fransson har rätt i att det rör sig om ”den starkaste statliga interventionen i parternas kollektiva rättigheter som någonsin förekommit på den svenska arbetsmarknaden” – åtminstone potentiellt är det så. Inget annat EU-land driver jämställdheten på det sätt som sker i Sverige.

     Arbetsdomstolen har emellertid visat sig obenägen att se löneskillnader mellan väsensskilda arbeten som otillåten diskriminering. I det första barnmorskemålet fann domstolen att de jämförda arbetenas likvärdighet inte hade kunnat styrkas. När bevisbördedirektivet sänkte ribban för käranden, valde domstolen – i barnmorskemålets andra omgång  – att godkänna arbetsgivarens motbevisning. Landstinget i Örebro län ansågs med hänvisning till åldersskillnaderna, arbetsmarknadssituationen och kollek­tivavtalsbakgrunden ha visat att löneskillnaderna inte hade samband med arbets­tagarnas könstillhörighet. Domen låg helt inom de ramar EG-domstolen har dragit upp  men har svag täckning i förarbetena till den nya versionen av jämställdhetslagen. Det är i detta fall EG-rätten som är systembevarande.

     Lerwall ifrågasätter om en hänvisning till arbetsmarknadsläge eller kollektivavtal kan anses vara ett könsneutralt argument, eftersom kvinnors arbete generellt värderas lägre än mäns arbete. ”Om löneförhandlingar resulterar i att arbetsmarknaden fortsätter att vara lönemässigt könssegregerad, finns skäl för lagstiftaren att vidta ytterligare åtgärder. Det handlar om vad som värderas högst – jämställdhetsintresset eller arbetsmarknadsparternas fria förhandlingsrätt.” Hon förespråkar bland annat att man i jämställdhetsmål ska tillåta jämförelser mellan olika arbetsgivare i fråga om arbetsvillkor och lön. Diskrimineringsbegreppet skulle inte längre förutsätta en aktör som diskriminerar.

    Fransson skriver ett långt avsnitt om förhandlings- och avtalssystemet för att ”utreda

vilka processer som sammantaget bestämmer enskilda och kollektiva löner”. Det är en alltför vidlyftig forskningsuppgift, framställningen svävar ut och tillför ingen väsentlig ny kunskap. Författarens huvudsakliga slutsats är att kollektivavtalssystemet trots allt rymmer en potential för förändringar åt rätt håll. Hon diskuterar emellertid inte det centrala problem som ligger i själva skärningspunkten mellan diskrimineringsförbudet och arbetsmarknadsparternas arbete med jämställdhetsfrågor. En stor del av jämställdhetslagen handlar om aktiva åtgärder, om kartläggning och analys av löneskillnader och om jämställdhetsplaner. Arbetsgivaren ska i samråd med fackföreningen klargöra vilka åtgärder som behövs för att osakliga löneskillnader ska elimineras inom en treårsperiod. Arbetsgivarnas organisationer har invänt att varje arbetsgivare därmed åläggs att ta fram ett material som kan komma att användas emot honom i en rättslig prövning. Är det realistiskt att arbetsgivaren ska medverka till en treårsplan för avveckling av en lagligen otillåten könsdiskriminering? Här finns ett uppenbart motsatsförhållande mellan jämställdhetslagens två ben, förbudet och de aktiva åtgärderna.

    Varken Fransson eller Lerwall gör rättvisa åt de värden i den svenska förhandlingsmodellen som står på spel, även för jämställdheten. Vi har världens starkaste kollektivavtalssystem och är samtidigt ett av de länder som har den minsta löneskillnaden mellan män och kvinnor. När den första jämställdhetslagen infördes hade löneklyftan mellan manliga och kvinnliga industriarbetare minskat från 30 till 10 procent på tjugo år. Lönerna utjämnades generellt fram till mitten av åttiotalet. Därefter har utjämningen stannat av, vilket har samband med att könssegregationen på arbetsmarknaden blivit bestående och med att det fackliga inflytandet minskat på grund av ekonomiska kriser och arbetslöshet. För framtiden är det betydelsefullt att kvinnornas inflytande i de fackliga organisationerna ökat dramatiskt på bara tio år. Fackföreningarna är mer än tidigare en drivkraft för jämställdhet.

      I lönerörelserna brukar de största problemen gälla relativa löner, och de avtal som sluts anger de villkor under vilka parterna är beredda att avstå från stridsåtgärder under viss tid; kollektivavtalet är ett fredsdokument. Vad händer om staten genom domstolsbeslut skulle bestämma att de lönerelationer som förhandlingarna resulterat i – mellan sjuksköterskor och ingenjörer, mellan butiksanställda och metallarbetare, mellan bibliotekarier och dataexperter – är könsdiskriminerande och måste ändras? Vem tar ansvaret för arbetsfreden, och vem garanterer att det finns pengar till de extra löneökningar som tvingas fram? Att tillämpa två skilda, av varandra oberoende, system för att lösa en och samma uppgift, att sätta rättvisa löner, är att inbjuda till slitningar. Lönebildningen vid sidan av avtalen kommer att öka, beslutsprocessen blir än mer svårgenomskådlig. Arbetsmarknadsparternas frihet att träffa avtal är inte ett självändamål eller en princip som staten fritt kan inskränka av omsorg om något  motstående värde, den är en förutsättning både för arbetsfred och för långsiktigt arbete för rättvisa och rationalitet i arbetsvillkoren. De mest missgynnade har störst anledning att värna om parternas frihet från statlig inblandning.

Svante Nycander

.

Svante Nycander

tillbaka till arkiv